泽熙旗下产品若涉案 违法收益照样没收

　　每日经济新闻(博客,微博)记者 王一鸣

　　管理着逾百亿资产的“私募一哥”徐翔被抓，震动了A股市场。目前，相关案侦工作正在严格依法进行中，目前还未明确涉案的是徐翔的自有资金，还是泽熙投资所管理的5只基金产品。倘若涉及后者的话，此案可能引发对资管账户因管理人

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　　上海本地证券法律界人士向《每日经济新闻》记者表示，如果有管理人通过实施内幕交易、操纵市场等违法行为给资管账户带来了收益，而基金份额持有人既不知悉也未参与违法活动，则资管账户上由管理人违法行为带来的收益，是否会被认定为“违法所得”而予以没收？如果认为应予没收，审理、执行环节又当如何操作呢？若行政罚款令“行为人”无力承受，则存在导致后续无法进行民事赔偿的可能，罚款与赔偿责任如何衔接，也是值得探讨的问题。

　　律师：资管产品若涉案非法所得将没收

　　随着我国证券资产管理业务的快速发展，公募基金、私募基金等证券资产管理机构或其人员在管理的基金账户、专项账户上进行内幕交易、操纵市场等违法行为的情况正越来越多地出现。

　　“如果在徐翔的案例中，最终确定上述违法行为涉及泽熙投资相关产品，那么，产品中的非法所得难逃被没收的命运。”上海杰赛律师事务所主任王智斌接受《每日经济新闻》记者采访时表示，“我认为应没收因违法行为而产生的全部收益，而不是仅仅没收违法管理人取得的佣金、服务费和管理费。”

　　另一位证券律师告诉记者，基金持有人虽然对违法行为的发生没有过错，不对违法行为承担责任，但也不应因违法行为而获益。如果对持有人因他人违法行为而获得收益予以法律保护，将激励潜在的违法者积极伪装成善意投资人，这样即便管理人被查处，绝大部分违法收益也将得到保护，违法成本相比违法收益而言，近乎可以忽略。

　　证监会张子学曾对此撰文指出，尽管《行政处罚法》将“没收违法所得”列为行政处罚的种类之一，可能给执法中没收资管账户因管理人证券违法所获收益带来一定程度的理解障碍，但是鉴于“任何人不得因违法行为而获益”、“违法所得均应予以没收”是基本的自然正义法则，不能因这种立法缺陷导致的理解障碍，断然阻挡主要依据《证券法》所进行的执法行动。

　　追缴证券资管账户上非正当、非合法的收益，并未损害账户受益人或者所有者的合法财产权，也不违背保护投资者合法权益的宗旨。

　　如何衔接行政处罚与民事赔偿？

　　但张子学亦指出，最棘手的问题当属资管账户份额持有人的不断变更。即违法行为的发生时间与查处时间往往有一个时间间隔，有的甚至长达数年。在此期间，涉案资管账户的份额持有人会发生较大变化，当时获取“违法所得”的份额持有人，可能已经通过交易或者赎回机制“扬长而去”、“溜之大吉”，而查处时的部分乃至全部份额持有人，可能系事后进入。此时，如果坚持没收账户上的“违法所得”，会面临法律理论与实务操作上的不小难题。

　　张子学建议，应充分考虑此类案件的特殊情况与证券执法面临的现实困难，赋予执法机关一定程度的自由裁量权，在没收资管账户违法所得与对违法者实施罚款、声誉罚、资格罚乃至刑事处罚之间进行务实、合理的取舍平衡，争取既有效打击证券违法又最大限度地消除不公平后果。

　　在行政处罚与民事赔偿层面，业内对此也探讨颇多。法律界人士认为，倘若徐翔、泽熙投资罪名成立并遭遇行政处罚，后续还可能引发民事赔偿。

　　但王智斌认为，在现有的法律框架下，有两点有待进一步完善：一是关于内幕交易和操纵股价，相应的司法解释仍然缺位，虽然内幕交易在光大证券“8·15”案件的司法实践中有所突破，但还是欠缺司法解释。操纵股价也是如此，尚无投资者索赔的成功案例，司法解释的欠缺令维权者在司法实践中存在不确定性；二是行政处罚中的罚款与民事赔偿间的相互衔接问题。

　　据《每日经济新闻》记者了解，我国《证券法》对内幕交易、操纵市场等交易型违法的罚款，也是以违法所得金额为基数，即处以违法所得金额一倍以上、五倍以下的罚款。“比如说，非法获利10亿元，若按顶格五倍进行处罚，就有50亿元罚金要归入国库。”王智斌举例，但是对于索赔的投资者来说，行为人在被行政处罚后，其本身可能已无力进行赔付，这对索赔的投资者来说也存在不公平。