“老鼠仓”基金维权第一案败诉 基民陷囚徒困境

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　　“我们还在准备材料，接下来会向法院起诉要求仲裁委员会撤回裁决。

　　2009年2月3日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出终局裁决，张远忠的委托人于畅请求基金托管人建设银行向上投摩根行使追偿权的仲裁请求被仲裁委员会驳回。轰轰烈烈的“老鼠仓”维权第一案败诉，折射出千万基民维权困境。

　　基金维权第一案败诉

　　原上投摩根成长先锋基金经理唐建涉嫌“老鼠仓”一案，早在2007年5月就已经被曝光。2008年4月，证监会公布调查结果，唐建自担任阿尔法基金经理助理起，便以其父亲和第三人的账户，先于基金建仓前买入了新疆众和的股票，为自己和他人非法获利总计152.72万元。2008年5月，证监会在历经立案调查、审理并依法进行听证会之后，决定没收唐建违法所得152.72万元，处罚款50万元，并对其实行市场禁入。

　　随后，北京问天律师事务所张远忠律师对“老鼠仓”案发起民间维权，2008年7月，在案发期间持有上投摩根阿尔法基金的北京基民于畅正式委托张远忠代理其维权，要求基金托管人建行向基金管理人上投摩根进行追偿，将唐建150多万元的违法所得及由于其“老鼠仓”行为导致基金成本上升的损失部分归入基金财产。“老鼠仓”民间维权第一案正式立案。

　　“唐建违法行为具有明显的故意，损害了基金持有人的合法利益。”张远忠在接受时代周报记者采访时强调，唐建的行为违反了《证券法》以及《基金法》，在接受证监会行政处罚的同时，其理应向受损害的基民进行民事赔偿。

　　号称“证券维权第一人”的严义明律师认为，建行作为基金托管人，应采取措施为保全基金资产尽到责任。“若不采取措施，托管人实际上就是职务懈怠，没有做到勤勉尽职。这是一种信托关系，即便是个人这样做，基金管理公司也应该对从业人员管理不严而造成的损失承担责任。”

　　然而，看似胜券在握的基民维权仲裁，历时7个月，最终还是以申请人败诉而告终。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁庭认为，在证监会行政处罚决定书认定的事实前提下，被申请人并不存在《基金合同》项下所谓的“追偿”义务；也不存在可以“追偿”的基金财产。申请人以“违约为由”，请求被申请人为基金财产行使“追偿权”，并将所谓的追偿数额按《信托法》的规定“归入”基金财产，缺少法律依据和事实根据，“申请人的理由和证据均不足以支持其请求。”

　　法律监管无力

　　“老鼠仓”的犯罪成本过低已经引起关注。为此，2008年8月，十一届全国人大常委会第四次会议首次审议刑法修正案(七)，该项法案的修订首次将证券交易内幕信息的行为的惩罚力度提上日程。

　　此前，证监会基金部下发2007年一号文，其中要求基金公司申报员工自己和直系亲属的账户资料。这被外界解读为是监管当局正在建立对基金经理“老鼠仓”的监控体系。

　　但在现实中，基金经理的“老鼠仓”不仅不会使用上报的账户，甚至连旁系亲属账户也很少使用，但由于采用的是这一制度性的缺陷，使得对基金经理的监管形同虚设。

　　招商证券研发中心副总经理王琼表示，管理层更应该关注建立“公平交易秩序”，严格查处内幕交易，就像上投摩根“老鼠仓”这一类问题，这种不公平会严重损害资本市场的健康发展。

　　《基金法》起草工作组首任组长王连洲表示，治理的难度之一，来自于人的自私贪婪的本性。它和其他诸多权钱交易的腐败现象闻起来臭，人人喊打；吃起来香，前仆后继，治理起来确实有一定的过程和难度。

　　对此，中国人民大学法学院教授、商法研究所所长刘俊海表示，刑法修正案适应了严惩内幕交易的实践需求。一方面，追究刑事责任加大了惩罚力度，另一方面，也加大了惩罚范围，既处罚基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员自身利用内幕信息获利行为，也处罚明示、暗示他人从事相关交易活动的行为。

　　有业内人士认为，之所以会出现基金“老鼠仓”，是因为法律不近人情，不允许证券从业人员炒股。在前两年的牛市行情中，基金经理宁愿辞职，也不会放弃炒股。

　　基民维权举步维艰

　　“基民维权与股民维权存在着不同，因为基金的损失不会在‘老鼠仓’行为发生之时立刻体现出来，而且复杂的托管结构关系、信息不对称也令基民维权困难重重。”张远忠说。

　　被驳回仲裁申请后，张远忠并未就此放弃：“我们对此案的判决保留异议。目前我们正在积极准备材料，接下来会向北京市第二中级人民法院提起诉讼，要求仲裁委员会撤回裁决。”在张远忠看来，该案独任仲裁员李方与上投摩根督察长刘建平曾经是北大法律系的同事，李方应回避却未回避此案；此外，本案属于普通程序却未按简易程序审理，这些都构成要求仲裁委撤回裁决的理由。

　　张远忠认为案子打赢在理论上仍存希望，但举证的确困难重重。“我们也向证监会发函要求提供有关唐建‘老鼠仓’的调查数据，但未获证监会支持。”张远忠向时代周报记者表示，由于基民处在不知情的被动弱势地位，维权行动非常需要监管部门的支持。“既然证监会已公布了对唐建的调查和处罚，相信证监会一定掌握了切实数据证据，我们非常希望监管部门对于基民权利的维护不只停留在法规或行政处罚的层面上，更要对基民的维权行为予以支持。”张远忠强调，既然基金财产造成损失是证监会认定的事实，就要把这个损失追回来，“并且基民也有要求证监会公开信息的权利。”

　　正在召开的“两会”上，全国政协委员、证监会副主席范福春提交了《建议完善投资者保护机制，将违法违规罚款和没收非法所得返还投资者》的议案。“这部分解决了‘老鼠仓’受损基民赔偿资金来源的问题。”有律师评价。

　　好买基金研究中心总监乐嘉庆指出，目前基民如何针对“老鼠仓”维权还是一个法律盲点。基金是否获利与“老鼠仓”没有必然因果联系，“上市公司如果业绩造假，或者进行虚假陈述造成股民损失以前也难以确定因果关系，后来作出了司法解释，但是在基金业现在连这种司法解释还都是盲点，去申请仲裁或者起诉将会比较困难。”

　　一个值得关注的变化是，2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议表决通过的刑法修正案明确规定，金融从业人员“老鼠仓”行为最高可处10年有期徒刑。

　　但对“老鼠仓”的调查和取证却比较难。由于证据不足，多数疑似“老鼠仓”案件最终都无法进到法律程序。“该项法规的修改对于整个证券行业来说都是一件绝对的大好事，具有里程碑的作用，对于整肃整个行业的风气是有好处的。”乐嘉庆说。

　　中国人民大学法学院教授、商法研究所所长刘俊海指出，对于“老鼠仓”这类失信行为，还要激活民事责任的追究利益机制，要降低法院立案的门槛，进一步提高消费者的维权收益，降低维权成本。

　　中国人民大学法学院教授、博士生导师董安生表示，可借鉴美国的诉讼机制，即被告在败诉的时候不仅仅要承担赔偿，而且要赔偿原告的诉讼费用和律师费用。

　　张远忠律师表示：“目前，由于证监会并没有提供相关的损失计算依据，因此，基民应获赔偿数额还不得而知。”