纳入新《基金法》势在必行 PE监管权争夺白热化

　　PE监管权争夺白热化

　　随着新基金法立法进程的发展，对于是否将PE纳入监管范围的争论也开始白热化，业内认为，这场争论的背后，实际上反映出了对于PE的监管权限的博弈。不过，在学界看来，PE纳入新基金法似乎势在必行，但也应当充分保留PE的自治功能。

　　新基金法之争

　　新基金法出台的道路似乎格外艰难。摆在这部法律面前的一个新的难题，就是是否应当把PE纳入监管的范畴。在这个问题上，PE实务界、监管者、甚至理论界产生了剧烈的分歧。

　　今年6月份，全国人大常委会初次审议了证券投资基金法修订草案，草案将非公开募集基金纳入调整范围，对非公开募集基金做了五方面的原则规定。

　　全国人大表示，近年来，包括私募证券投资基金、私募股权投资基金在内的非公开募集基金快速发展，但现行基金法对非公开募集基金未作规定，使这类基金的设立与运作缺乏明确的法律依据，基金募集和投资行为不规范，容易损害投资者权益，更有少数违法犯罪分子借私募基金之名行“乱集资”之实，蕴含较大的金融风险和社会风险。

　　然而，就在上述草案公开征求意见时，今年8月份，由中国投资协会股权和创业投资专业委员会牵头，囊括北京、上海、深圳、天津各地的25家创业协会，联名上书全国人大常委会，反对将股权投资基金(即PE基金)纳入《证券投资基金法》监管。在这份建议书中，上述协会认为，将PE基金纳入新基金法范畴监管“将给我国的创业创新事业带来严重不利影响”。

　　建议书认为，证券投资基金和股权投资基金这两大类基金投资对象的不同，决定了它们在基金募集方式、投资理念、投资运作方式、基金治理结构、业绩激励机制和风险约束机制上也完全不同。由于这两大类基金给社会带来的风险不同，政府监管理念和手段也完全不同，所以，世界各国都对它们实行“分开立法、分开监管”。

　　然而，中国人民大学法学院教授、中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示，目前我国立法机关的立法任务比较繁重，到目前为止，PE并没有列入全国人大常委会的立法项目，PE单独立法并不现实。刘俊海认为，反对PE入法的观点是不明智的，为推动PE的健康发展，必须将PE纳入《投资基金法》调整，并设专章予以规定。首先，此次修法调整PE的性质是进行立法补课。1999年启动的《投资基金法》立法名称是“投资基金法”。立法者本想调整规制PE，但由于争议较大，被迫对PE采取了授权国务院立法的态度。其次，将《证券投资基金法》改为《投资基金法》后，立法者不再苛求PE的投资目标是证券，因而PE的投资目标可以是证券之外的任何非上市公司的股权、债权或者衍生投资性权利。

　　刘俊海强调，将各类私募股权基金纳入《投资基金法》予以专章调整，并不意味着要纳入证券投资基金的范畴予以调整，更不意味着接受与证券投资基金相同的行政监管。恰恰相反，PE不但不适用专属于证券投资基金的来自中国证监会的行政监管，也不适用来自国家发改委的行政监管，因而不会造成监管风险。

　　监管权博弈

　　在业界看来，新基金法在是否将PE纳入监管体系之内，背后实际上所反映的，是不同的监管部门之间的监管权限的博弈。目前，证券投资基金主要由证监会监管，而PE基金的监管权主要由国家发改委行使。而这番上书的牵头者中国创投委，则是发改委主导成立的。

　　据悉，今年9月初，全国人大法律委员会财经委和法工委联合召开座谈会，征求对基金法修订草案的意见，发改委、财政部、商务部、人民银行、工商总局、国家法制办、银监会、证监会、保监会以及证券投资基金业协会和中国投资协会的创投股权协会的代表均参加了此次会议。一位参会人士表示，有关部委和协会代表就是否应该PE纳入该法提出不同的意见，而且观点交锋很激烈，很尖锐。

　　据了解，参会者普遍认为，PE应该进行适度的监管，并且最好通过立法进行保护和规范。但分歧却在于，是不是应该在本次修法的时候把它纳入进行调整。最关键的一点则集中在修订草案171条的理解上。早在2011年初，全国人大常委会在最早的《证券投资基金法(修订草案)》版本中把“买卖未上市交易的股票或者股权”定义为“证券投资”，这意味着PE将被纳入基金法的范畴。不过，在今年6月份的第一次审议中，草案删除了这一定义，并且通篇未提及“私募股权基金”的字样。这意味着PE并没有被明确纳入监管，但草案最后新增第171条“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等，参照适用本法。”这一条似乎又为PE纳入新基金法“留了口子”。

　　据悉，此次草案的起草者认为，无论是以公司还是有限合伙的名义出现的证券投资机构，虽然不叫证券投资基金，但是它的目的和对外投资行为都是将资金交由专业机构管理和投资，如果不将其纳入调整范围就很难通过修改法律规范去运作，实践中容易产生套利行为。从立法起草者上述说明来看，只要是证券投资无论采取何种形式设立的机构都应当纳入该法的范围。

　　而反对意见主要的观点则认为，如果将股权投资纳入调整范围，一方面不符合分开立法的国际惯例，容易造成多头监管的情况，改变目前宽松的监管环境；另外一方面，把PE纳入新基金法会冲击、或者改变国务院已有部门职能权限的划分，造成分工的混乱。

　　《证券投资基金法》起草工作组组长朱少平则公开表示，基金法修订草案并没有改变目前的管理体制。因为，发改委目前监管的，或者备案登记的实际上是公司，或者合伙制的企业。他认为，设立公司或者设立合伙企业，从事股权投资或者从事创业投资，应该到发改委去备案，至于PE、V C如何投资，涉及哪个市场，就应该去找哪个监管部门。基金不是企业，它实际上是一种投资方式，通过公募或私募的方法把投资者的钱集中起来，然后进行投资。

　　自治与监管

　　国家工商行政管理总局个体私营经济司副司长刘世如表示，截至2011年底，全国共登记普通合伙企业12.72万户，特殊的普通合伙企业是821户，有限合伙企业是1.02万户，比2011上半年分别增长2.4%、17.62%和65.85%。从有限合伙的情况来看，分布最多的行业是租赁和商务服务业，登记的是8896户，占有限合伙企业登记数量的87.52%，其中90%以上是从事投资及投资管理类的行业。

　　中国政法大学原校长、七届全国人大法律委员会副主任江平教授则表示，对于私募股权来说，最重要的投资形式是有限合伙，因为有限合伙的制度是专门针对风险投资而设立的，这就是它的特殊性。而合伙不具有独立的人格，它是靠协议设立的，靠协议创建的。按道理来说，合伙也好，有限合伙也好，国家干预的程度绝对和公司不一样，绝对比公司要弱得多。因为它终究是当事人之间的协议。所以有限合伙法在这些方面的规定有很多自治的条款，当事人有协议的，就依照其协议。

　　刘俊海认为，应当通过健全法制的路径和方式来优化PE健康发展的社会经济环境，应当充分激励和发挥PE自治的功能，同时应当保留必要的行政监管。刘俊海表示，应当构建PE投资者友好型的立法体系。应当提高法律的可操作性、可诉性，坚决扭转过去立法当中存在的“宜粗不宜细”的理念。当PE活动涉及公共利益属性的时候，立法者的手可以伸得长一点。如果完全是个私密性的富豪资本俱乐部的话，立法者就应当保持谦虚一些。

　　刘俊海同时认为，应当打造一个投资者PE友好型的行政监管体系，建立PE友好型的司法救济途径。

　　随着新基金法立法进程的发展，对于是否将PE纳入监管范围的争论也开始白热化，业内认为，这场争论的背后，实际上反映出了对于PE的监管权限的博弈。不过，在学界看来，PE纳入新基金法似乎势在必行，但也应当充分保留PE的自治功能。 (来源：经济参考报)