学者建议扩大基金法外延 设立PE专章

　　9月22日，“2012年中国资本市场法治论坛——PE前沿法律问题高峰会”在中国人民大学举行。来自全国人大法工委、最高人民法院、国家工商总局等部门的有关领导及负责人，以及来自高校和科研机构的专家学者，围绕PE我国当前资本市场中面临的新情况和新问题，对PE的立法模

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　　与会学者主张，正在修改中的《证券投资基金法》应当更名为《投资基金法》，以扩大《投资基金法》调整范围，并对PE作出专章规定。建议PE专章进一步强化管理人合伙人对合伙企业与有限合伙人的信托义务，严惩管理合伙人从目标公司收受商业贿赂的失信败德行为，加大对有限合伙人的权益保护力度，厘清投资人知情权与管理权间的界限，明确对赌条款的效力，明确PE的税收优惠。

　　PE资金总量超8000亿美元

　　2005年修改的新《公司法》与新《证券法》，以及2006年新《合伙企业法》大力弘扬了股权文化、鼓励了公司和投资者自治、彻底取消了公司对外转投资的法定限额，引进了富人、能人共舞的资本俱乐部即有限合伙LP制度，而且大胆允许公司担任有限合伙人和普通合伙人。

　　中国人民大学商法研究所所长、法学院教授刘俊海在论坛上指出，这种投资者友好型的立法改革催生的PE如雨后春笋般的发展。截至2011年末，全国备案创业投资企业882家，备案创业投资企业总规模达到2207亿元，尚未备案的PE还有近万家之多。PE的健康发展对于拓宽民营企业尤其是中小企业、小微企业的投融资渠道，优化公司股权结构，推动企业技术创新，提升公司治理水平，孵化优质的中小板和创业板上市公司，完善资本市场创新制度都具有积极的战略促进作用。

　　国家工商行政管理总局个体私营经济司副司长刘世如表示，在2007年《合伙企业法》实施初期，合伙登记数量变化不大。不过到了2010年和2011年变化很快，增长比较迅速。截至2011年底，全国共登记合伙企业13.84万户，认缴出资额达到14633.1亿元，登记合伙企业比上一年户数增长8.89%，认缴出资增长了265.17%。

　　刘世如还介绍了我国PE健康发展的整体形势，并从登记监管的角度分析了我国当前有限合伙合伙企业的三个主要特点。一是有限合伙企业登记数量在各类合伙企业中增速最快。截至到2011年底，全国共登记普通合伙企业12.72万户，特殊的普通合伙企业是821户，有限合伙企业是1.02万户，比2011上半年分别增长2.4%、17.62%和65.85%；二是有限合伙认缴出资额远远高于其他的合伙企业。在户均认缴出资额上，普通合伙企业为95.15万元，特殊的普通合伙企业是101万元，有限合伙企业是13195万元，远远高于其他的合伙企业；三是有限合伙主要促进了租赁和商务服务业中的投资及投资管理类行业。有限合伙企业分布最多的行业是租赁和商务服务业，登记的是8896户，占有限合伙企业登记数量的87.52%，其中90%以上是从事投资及投资管理类的行业。

　　宏源证券总经理胡强也指出，私募股权即PE作为一个新型的领域产生于美国，它引导着美国资本市场的变革，推动了美国经济的高速发展，2010年达到创纪录的3万亿美元，为世界经济的发展做出了不可磨灭的贡献。而我国的PE产生于20世纪90年代，近年来得到了长足的发展。

　　据不完全统计，2011年我国PE的资金总量超过了8000亿美金，在过去的十年里PE行业已经成为推动我国高新技术产业和其他朝阳产业发展的重要力量。但由于我国私募股权基金的法理储备不足、法律规则的可操作性和可诉性欠缺，致使现实生活中出现了很多热点、疑点、难点法律问题。当前，《证券投资基金法》正在紧锣密鼓的修改过程之中。PE作为非公开募集基金也被纳入了《证券投资基金法一审稿修订草案》。

　　应放松对有限合伙的管制

　　私募基金的主要法律形式和组织形式是公司、有限合伙和信托。中国政法大学终身教授、中国政法大学原校长、第七届全国人大法律委员会副主任江平认为，有限合伙相比较信托、公司两种组织形式更适合私募股权投资基金产业。

　　在江平看来，对于私募股权来说，最重要的投资形式是有限合伙。“因为有限合伙的制度是专门针对风险投资而设立的，这就是它的特殊性。有数据称现在有限合伙形式的私募股权大概有一万多家，正说明了有限合伙正是针对私募基金的特点而设置的组织形式。”

　　江平指出，有限合伙是风险度，特别是道德风险最高的一类组织形式，所以他高声呐喊要加强普通合伙人的诚信义务，通过更多的意思自治机制，包括合伙协议等方式来保护和平衡双方当事人之间的权利义务关系。他也首次指出来国家对于合伙企业的干预程度应当弱于对公司包括上市公司的管制程度。

　　事实上，在20世纪90年代起草合伙企业法时，《合伙企业法草案》规定了两种形式，一是普通合伙，一是有限合伙。不过，草案审查时有限合伙被删掉。但是删掉之后问题就产生。这样一个非常适合于开展风险投资的有限合伙没有法律规定怎么办呢？目前有的地方开始率先创立了有限合伙制度，比如深圳制订了有限合伙条例，北京市人大批准了中关村科技园区可以来设立这种有限合伙。

　　江平认为，应该大力推广有限合伙式私募基金，而在推广过程中诚信与自治是很关键的问题。首先，有限合伙特别需要诚信。承担有限责任的有限合伙人得有分红、知情等权利等。承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人之间的权利、利益的平衡就很重要，对此要兼顾。目前出现的现象是有限合伙里面承担无限合伙的人就可以管制一切，一切权利由他来行使，诚信义务就必然会出现问题。

　　第二是自治的问题。众所周知，公司是依法成立的企业，具有独立人格，而合伙不具有独立的人格，它是靠协议设立的。而内地现在的合伙制度和西方国家不一样，西方国家叫合伙，“合伙企业法”和《合伙法》不一样。从而出现把合伙当做企业，企业要注册登记，而国家的管理成分、管制的成分就会影响到有限合伙。

　　江平认为，如何调整好承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人利益平衡，主要是靠合同协议自己的规定。加强有限合伙中当事人的协议作用，强调当事人的意思自治，强调当事人在协议中约定自己的权利义务的细则，规范当事人在投资中具有章程意义的协议的内容与效力，就显得非常重要。

　　PE应纳入《投资基金法》

　　目前，VC/PE行业的管理由发改委主导，“创投委”正是由发改委主管。对于PE是否写入基金法的争议也由来已久，如果现有基金法修订草案得以通过，包括VC/PE在内的非公开募集基金将有可能被纳入证监会的监管范围。

　　在8月份，25家私募股权投资基金(PE)和创业(风险)投资基金(VC)行业协会，曾联名向全国人大常委会“上书”，建议不要将PE特别是VC不加区分地纳入正在修订中的《证券投资基金法》，而为其分开立法。这25家行业协会包括中国投资协会股权和创业投资专业委员会(下称“创投委”)、深圳市创业投资同业公会、广东股权投资协会、上海市创业投资行业协会等。在建议书中，25家协会认为，PE写入基金法会对《宪法》所赋予的国务院职能分工权限带来冲击，甚至造成分工混乱、政出多门和多头管理的局面。

　　不过，在刘俊海看来，PE应当纳入《投资基金法》予以调整，并设专章予以规定。他建议，立法机关将《证券投资基金法》改名为《投资基金法》，与现行的《证券投资基金法》相比，新《投资基金法》的调整外延应进一步扩大。立法者不再苛求PE的投资目标是证券，PE的投资目标可以是证券之外的任何非上市公司的股权、债权或者衍生投资性权利。

　　中国人民大学党委副书记兼副校长、全国人大法律委员会委员、中国法学会副会长、中国民法学研究会会长王利明也认为：“我们需要一部专门规制PE的法律。虽然有一些涉及这个问题有关的法律规则，比如我们的《合伙企业法》与《公司法》。但是这些法律规则仍然比较原则的，可操作性较弱，难以满足PE在发展中对操作规则的制度需要。”

　　在此次论坛上，“对赌”协议也备受关注。多数观点认为，对于对赌协议要持有宽容和包容的态度。不过在刘俊海看来，按照法律人的信仰及从对法治敬畏的角度看，“对赌”协议的确违反了强制性法律规定中的效力性规范。

　　对此应谋求怎样的对策呢？他认为，一要从立法的角度讨论修改规则，把规则改得更加完善和人性化；二是在立法规则没有更改前，裁判者认为对赌协议违反强制性法律规定中的效力性规范，继而认定对赌协议无效也有一定的法律依据。

　　建立友好型立法、监管体系

　　25家PE协会联合上书立法机关，建议PE脱离《投资基金法》的原因之一就是行政监管恐惧症。因此，立法者在调整PE时要彻底打消PE的这一顾虑，努力谋划出PE友好型的《投资基金法》。

　　刘俊海认为，PE的监管模式是“立法调整+工商登记+PE自治+公平竞争+行业自律+司法救济”，中国的PE监管应充分体现鼓励市场自治与创新的立法精神。在他看来，首先应该构建PE投资者友好型的立法体系，并在立法设计上处理好八大关键问题。

　　第一是公与私的关系，这决定了未来证券投资立法中民事性规范多，还是公法性规范多。

　　第二是内与外的关系，PE内部有出资人和管理人利益冲突，但也有利益一致，这个关系要处理好。

　　第三是成与败的问题，只要权利义务的安排是双向的，未来经营业绩成功和失败的时候，能带来无名的公平的协议。

　　第四是善与恶的关系，财产多寡都不能取代善恶的分别。

　　第五是中与外的关系，只要能提供对经济发展有益的法律营养，都应当大胆学习、大胆借鉴。

　　第六是虚与实的关系，一个立法必须有好的原则和立法宗旨，将增加诚实信用原则的可操作性。

　　第七是法与德的关系，如果建立了健全的诚信体系，目标公司、投资人包括PE也会慎重；第八是刚与柔的关系。“哪些规则应该是柔性的私法性规范，哪些应该是刚性的强制性规范，这个度需要拿捏好。”

　　刘俊海还强调，《投资基金法》调整PE并不等于强化行政监管，而在于赋权，建设服务型政府与法治型政府、《投资基金法》中的法律规范不都是强制性规范。相反，《投资基金法》应当尽量鼓励PE及其利益相关者的私法自治，以确保PE市场的活力。从规范形式上看，立法者应当扩大任意性规范和倡导性规范的比重，尽量减少强制性规范，慎重拟定禁止性规范，从而为私法自治预留制度空间。凡是可由PE自治或行业协会自律规则调整的内容，原则上立法者不宜作出强制性规定。

　　还需要明确的是，建议PE专章进一步强化管理人合伙人对合伙企业与有限合伙人的信托义务，严惩管理合伙人从目标公司收受商业贿赂的失信败德行为，加大对有限合伙人的权益保护力度，厘清投资人知情权与管理权间的界限，明确对赌条款的效力，明确PE的税收优惠。他还建议《投资基金法》确立PE的合格投资者适当性管理制度，规定有限合伙人或者股东只应限于达到规定的收入水平或者资产规模，具备一定的风险识别能力和承担能力的中高收入人群。■