朱少平：基金组织形式创新易说难做

　　编者按：第八届中国证券投资基金国际论坛年度峰会定于2009年12月2日在深圳五洲宾馆举行。搜狐基金频道作为媒体支持合作伙伴进行了现场直播，以下是全国人大财经委法案室主任朱少平在论坛上的发言实录：

全国人大财经委法案室主任朱少平

　　朱少平称，比如现有法律规定的一些条款本身存在着一些理解上的差异，这是现状。我们在基金运作当中产生了很多的问题，我们的基金法规定基金可以设人大会，人大会可以定期召开会议。可十几万更多的投资者，如果你开一个持有人大会怎么开法？

　　这有一个问题，持有人的利益谁来代表？很多人提出来要发展公司性的基金。特别是PE发展起来以后，所以说PE它大量要采取公司型，所以我们现在面临一个问题了，法律不支持，现在我们没有这样的法律。

　　所以我们的法律还是证券投资基金法，只能够作二级市场的证券，所以说面临一个问题，我们现在不能做，不能做我们现在有一些或者是阳光私募、或者是PE的基金他们都说什么呢？

　　他说我这个是什么基金、我这个是什么基金。我在一些公开的场合、非公开场合我说了，除开证券基金以外，我们现在还有一个是信托基金之外，我们没有任何的一家真正的公司性质的基金。因为什么呢？我们现在如果做公司性基金、做合伙型基金都是没有法律依据的。这后面他们都知道怎么做，我给他用了一个话是“变相的做”，变相做他依据《公司法》设立一个公司到工商局去登记然后号称这是公司基金，我这个叫PE基金。

　　所以说我们现在面临一个很现实的问题，公司型基金能不能做，法律对这个问题到底怎么看？实际上我们在十年前在制定这个法律的时候当时就设想要把公司型的基金把它定出来。

　　但是另外遇到一个问题，或者是我们在工作当中遇到一个问题，公司型的基金和公司到底是一个什么关系，十年前在争论，一直争到现在，我个人这样说，我从今天表示正式在我这个地方思路理出来了，我这一段时间都在说，我的思路比较清晰，但是今天早上和我们国外回来的两两位总探讨了一下，在他们那儿得到了印证，我们讨论了一下，为什么呢？

　　因为我们在公司型基金和公司之间关系问题上面跟上是受了美国投资公司法的影响，他规定投资公司是什么东西。我们很多人说他规定的就是基金，但是基金他的名字叫投资公司，我们国家法律规定的又是以投资公司，最后形成了公司型基金就是公司，公司就是公司型基金。立法的时候放在那儿吧，放了十年以后还通不过，我们这次的立法面对一个问题，我们必须有公司型基金要有一个选择，要有公司型的基金才有一个机构，大家都说基金法在作调研，现在主要是作调研，调研把问题弄清楚了以后再说这个法律的问题。

　　调研的过程当中通过多次的讨论最后慢慢地形成了一个思路，今天我们就专门问了林总，我就说你们在美国待的时间长，你对美国的投资公司法很熟悉，你跟我说说投资公司法给我规定了到底投资公司是什么东西，本来他也说是一个公司啊，我立刻说你的公司和我的公司不是一回事，因为我们所讲的公司什么叫公司呢？你是张三、王二麻子大家把钱集中起来我们设一个公司，公司里面设一个股东会或者是股东大会，股东大会或者是股东大会下面再设一个董事会，这个卡是董事会在管，我们是自己在管。

　　这个基金呢？大家知道契约型的基金，我们设立一个基金把钱集中起来了，这个钱一定要委托给管理人和合伙人，这个财产本身的代表是不能够直接管理这个钱的，相反，或者另外一个角度来说，如果我们设立一个公司型基金也好、合伙性基金也好，如果这个钱是你自己在玩，毫无疑问你是投资公司，如果你把钱集中起来交给别人我就不管了，我设立一个董事会和股东大会，我就是把这个钱决定比如交给许总，同时对许总运作这个钱的时候进行监督，最后投资所得的收益反到我这儿，我给客户分配，最后不高兴了，觉得许总管得不好，我要交给金总，我拿出来交给金总，我的责任是这样的至于说他本身比如这2个亿在这过程当中增值多少我不承担责任，我就知道许总管，你今天给我增收多少，你今天增收10、20％，我说太低了我拿过来交给金总。这样以来我们的基金管理部、公司型基金他在这个地方他就不是一个虚的，这是一个公司型基金的问题。

　　还有一个是合伙型基金，在座的都是证券融资基金，现在的PE基金更多的采用的是合伙或者是有限合伙制，我经常开一个玩笑，说我们合伙企业法生效了以后是分给他们与外资有关的公司，他们组织一个大会说庆祝公司合伙企业法出台了，因为这个法是最大法，他容许有限合伙，有限合伙和无限合伙人共同组成一个有限合伙制的企业。

　　我们现在要制定法律，如果要创新组织制度的话，除开契约型以外，我们增加一个公司型，再可以增加一个有限合伙型。这里面有一个问题，就是说在我们有限合伙企业肯定毫无疑问，里面有LP、里面有GP，我们在里面运作钱是GP操作，LP有支出权利，这是合伙企业可以做的。如果做成合伙基金呢？我的LP是在里面还是外面呢？如果在里面是合伙企业，如果LP在里面或者是外面还有一个管理公司这又涉及到关系比较复杂了。

　　现在还没有到立法的阶段，这个地方只是谈到我个人的想法，实际上变成了我这个合伙把钱聚起来了，外面找一个管理人再找一个托管人，这个管理人和我这个合伙企业是什么关系呢？实际上这个管理人他和我里面的GP他是一家或者是母子关系，他派到这儿来带一笔钱进来在这个地方呈现无限责任，以无限责任为代价取得整个资金或者是基金的管理权，然后拿出去交给管理人。实际上就是这么一个关系，这样以来我们第三种基金在法律上、在结构上、在理论上都能够站住脚了。

　　如果这么设计的话，就涉及到这么几个问题：第一，这种基金公司型基金、合伙型基金不是公司、不是合伙企业，如果是公司、如果是合伙企业，你们是公司内部的人自己玩钱，我基金一定是外面的人玩这个钱，这是第一个关系，很清楚了。

　　第二，由于我这个基金钱是由别人操作的，我这儿实际上就是一个财产或者是有一个财产的代表，这个财产他登记怎么登记，要不要登记，我个人认为应该登记，但是他不是企业登记，不是企业登记你就不一定到工商局，我们现在所有的比如说中科等等这些单位都是在工商局登记的，如果他不是一个实实在在的公司或者是合伙企业不应该到工商部门登记，将来哪个部门管这个事就由哪个部门来管。

　　第三个意思就明确了，入伙企业法这两种公司的资产和信托的资产，这三种基金的资产一定要委托管理人和托管人，如果说你自己管的话那对不起你就是公司，你就是合伙企业，排除这个之外，我这儿叫基金的你就应该按照我这儿说的三块，一个是你自己有一个代表，那边有管理的这边有付款的人。

　　第四，我们将来依据什么法？我们现在公司有公司法，合伙人有合伙企业法，我基金呢？如果我基金将来规定的三种组织形式的话，将来你这三种基金都是适用于基金法，因为它不可能按照公司法，公司法规定所有的公司必须设立四套制度，股东大会、董事会、监事会、总经理，我这个地方不可能设立这么多的机构，我最多设立一个股东会和一个董事会，合伙也是这样的。所以说这就面临着一个法律适用的问题。

　　第五，税收的问题，我们在做合伙企业法的时候，第6条明确规定合伙企业及其合伙人的投资经营所得和其他所得依照法律由合伙人自行交纳所得税，合伙企业不认为他是一个企业，他的财产是独立的。所以这种组织是不征收企业所得税的，他的所得税怎么办？由企业分给每一个合伙人你们自己交纳。我们现在基金法也是一样的，基金法规定的证券投资基金业是不交纳的。

　　到我这儿来了，到我这个法里来了，我把公司型基金和合伙型基金都作为基金方面来看，而且又不是他本身在管而是交给别人来管，这种财产也是不独立的，税收应该怎么办？可能在一定程度上讲要抑制，这探讨过程中的问题。整个基金业要发展、要创新，除开一些产品上的问题之外还有一些制度上的设计，我想十年过程当中我们对这个问题的认识逐渐在清晰，当然这一些清晰还只是几个人探讨，而且还有一个在法理上能不能完全站得住脚和过去的法律之间怎么衔接的问题。比如说我们将来这样的基金能不能作为一个实体，或者是民事主体独立地承担责任。现在的基金买股票的时候是某某基金公司管理的什么基金买股票，他自己买股票，信托法生效之前基金是可以直接买股票的，信托法生效之后不行了。

　　我们的法律修改能不能对这方面有所突破，这可能也是一个问题，因为这还涉及到证券法，证券法规定证券公司为客户买卖股票要为其设立法人账户和自然人账户，我们基金将来怎么办，这是需要探讨的。我们的法律修改能不能对这方面有所突破，这可能也是一个问题，因为这还涉及到证券法，证券法规定证券公司为客户买卖股票要为其设立法人账户和自然人账户，我们基金将来怎么办，这是需要探讨的。