人大商法院所长刘俊海：契约自由与适度监管

    搜狐基金讯 2011年2月25日，由中央电视台财经频道与国金证券联合主办的“2011中国私募基金年会”在北京举行，本次年会的主题为千亿时代私募基金的规范与创新，以下是中国人民大学商法学院所长刘俊海教授的主题演讲：

中国人民大学商法学院所长 刘俊海

　　刘俊海：非常高兴有这么一个机会和业界的同仁共同探讨证券投资基金法的修改对阳光私募行业的影响。刚才朱主任和周主席都回顾了证券投资基金法的修改历史，我在2003年证券投资基金法起草的时候也滥竽充数成为起草工作小组的成员。

　　刚才朱主任谈到私募基金原来条款回避的问题，我有这样的想法，当时没有规定私募基金未必不是一件好事。为什么呢？

　　在立法条件不成熟的情况下，如果我们的证券投资基金法贸然对私募基金采取了苛刻的立法条件，那就不是今天的现状了，有可能就没有一千亿，有可能有一百亿就不错了，所以，没有立法的强制约束有的时候比有立法的禁止性规定要好得多。

　　在市场经济社会有一个通常的规则就是司法自治，法律不禁止的时候都可以做，所以感谢周主席当时没有立法规定私募基金。对于证券投资基金法立法调整中的疏漏刚才我们都提到了，的确，有投资对象，证券投资基金，在58条把证券投资基金明确规定为国务院规定的证券和债券投资品种，这确实是真空地带。在101条提到了基金管理公司货国务院批准的其它机构向特定对象募集资金或接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则硬性规定。遗憾的是，国务院到今天也没有专门规定法律制度过来，所以证券投资基金法就有相当大的可操作性和可塑性，包括公法关系和司法关系。

　　在真空地带成长起来的私募基金“涨势”良好，大家有一大堆数字，我在这里不再重复。外资银行也在国内设立阳光私募，主要是去年下旬中亚银行发行的一款信托理财产品。对私募信托证券基金的定义是由投资顾问公司作为发起人，投资者作为委托人，信托公司作为受托人，银行作为资金托管人，证券公司作为证券代言人依据《信托法》发行基金。这有三类，一是代销私募产品模式，一种是成立理财产品直接投资于私募的模式，三是长期投资理财产品聘请私募公司的模式。

　　第一种模式是以华润信托重阳三期为代表，信托公司作为该产品发行机构，银行作为产品代销机构，私募投资公司为投资顾问，银行的收益来源于销售费用、部分管理费用分成，托管费并索取少部分的投资收益分成。所以大家说银行分的这杯羹太多。

　　成立理财产品直接投资于私募的模式，东亚银行案例，信托公司为产品发行机构，阳光私募为投资顾问，银行则为名义投资人。

　　第三种模式是以交通银行的“得利宝至尊”系列为代表。银行为发起人，并承担产品管理人的角色，信托公司则为与受托人的角色，阳光私募则处于投资顾问的角色，接受产品管理人的委托，负责对理财资金的投资和运用。银行作为产品的发起人和管理人，可以提取固定管理费的主要部分以及投资的收益。

　　刚才大家提到一个问题，从2009年7月开始，信托证券账户的开户被叫停，于是黑市证券账户交易非常频繁，也有人为了取得信托账户而开展并购活动，也有的信托公司也在设法突围，在整合500—1000的账户资源。新修改的证券投资基金法建议稿进一步扩大了法律调整范围，把证券的字没有处理，一是法律的名称改名，也不是不具有可操作性，我们修改食品卫生法的时候，就把食品卫生法改为了食品安全法，我想也不妨碍我们将来修改证券投资基金法的时候把“证券”二字去掉。第二个私募固然可行，但要对证券含义做更大范围的扩张解释，就是正确理解债券、股权等有投资功能的前来凭证，这条能够成立的话，对合伙人里的合伙权益也可以把证券化的方法表现出来，对非上市有限公司股权形式也可以用证券化的形态表现。甚至美国的证券法里面对证券法的定义也可以借鉴，这样我们不用修改法律名称，也可以起到囊括私募基金的目的。

　　对于私募基金的规范和挑战，有几个个人得观点，对于私募调整理念首先是确定它的理念，赋予其合法地位。2、鼓励自治，遵循买者当心的规则。3、适当监管。业界人士有一个矛盾心态，因为还没有提交前面会，所以人们对于有可能通过的证券投资基金法有矛盾的心态，一方面希望立法做出规定，另一方面希望立法对自己非常有利的规定。我想首要的立法使命就是确认私募基金的合法地位。在这个问题上除了确认法律地位，还要鼓励基金自治的问题，包括契约自由，契约正义，完全可以通过信托协议和其它委托合同做出相关的约定。现在应当把私募基金和普通的公募基金监管理念区别开来，因为私募基金是有钱人的资本俱乐部，所以我们承认每个人都能原则上做到自我保护，应当比公募基金的投资者，相对立法干预来说，特别是行政干预来说应当更宽松，而不是更加严格。

　　私募基金的立法作用，我个人认为明确私募基金当事人的法律地位是首要的；推动私募证券基金业的健康发展；加大对投资者的权益保护力度。对投资者权益的保护力度我个人有一个理念，就是透明度的问题，对投资人来说，究竟是公募基金投资者对自己的公募基金更有透明度还是私募基金更有透明度，我的观点是私募基金的透明度更高而不是相反，因为我看到有的观点说，私募基金透明度是低的，不像证监会监管的公募基金有那么多的信息披露文件，我想了想这个观点值得商榷，因为小灶里的饭菜总比大锅饭里的饭菜好吃。因为作为私募投资者应该享受到比公募基金投资者面对着更多的信息，私募基金的投资者是范围有限的一批人群，他们能看到的信息往往是公众看不到的信息，既然公募不能享受的信息，私募基金投资者都能享受到，所以我个人认为信息的范围越广越好。包括年报，现在年报往往能披露给基金投资人，还有一个半年报、季报，我个人认为对私募基金还应该加上月报甚至周报，如果有可能做到日报当然更好，这是投资者权利的保护问题。

　　包括侵权责任法，我认为也应当有所作为，在“老鼠仓”的问题上，其实不仅公募基金有这样的问题，私募基金也会有这样的问题。过去有一些私募基金就把公募市场当中受政府处罚的基金经理挖掘到私募基金里去，认为这样的人是人才，他搞了“老鼠仓”这人脑子多好事，不以为耻，反以为荣。私募基金应当重视，得而甚贤者是才人，才而贤得者我认为原则上可以使用，但不能重用。对老鼠仓的行为，我认为应该完善私募基金内部控制机制去实现，特别是通过股权激励机制去实现。

　　包括股权激励机制在证券投资基金法里提出来，不仅公募型的基金管理公司有必要，对私募型的基金公司管理人也有这样的结构，如果你担任有限合伙里的普通合伙人本身就是一种激励机制，如果管理人的形态是公司，而不是有限合伙的形式，那么公司也有必要引进股权激励机制，甚至最简单的办法，就是让管理人直接购买他所管理的基金产品，把他的个人利益和基金持有者的利益紧紧捆绑在一起，实现风雨同舟，也可以在一定程度上大大降低他的风险。

　　当然，做到诚信是非常难得的一件事情，有一些基金管理公司跟我讲过，他们一上班就把手机没收，直到下班后一段时间，所有电话都有窃听和监控，我个人认为这涉嫌对公民个人权利的不当限制。但这种方式也未必是有用的，因为一个人大脑足够有效的话，他在八小时内获得信息，完全可以在八小时以外记得非常清楚。所以，我个人认为形而上学而不诉诸与股权激励或其它物质激励的方式往往是没有生命力的。

　　私募证券投资基金的立法化对我们完善私募基金投资者的投资结构，完善私募基金市场健康发展都是一件好的事情提到一个备案制和合伙制的争论，我个人觉得无论规模大还是规模小的基金，原则上应当采取备案制的方式，而且这个备案制也可以叫注册制，而不是核准制，也不是审批制。证监会所取得的监管最大资源就是信息披露，信息公开，在这里掌握管理人的动态，掌握有可能对投资人发生风险的死角，这样温而不火的方式有助于避免行政权的滥用和市场的信息披露。

　　契约自由和适度监管的关系，要区分民事法律关系与行政法律关系，原则上立法者应该提供给投资者更多的选择，不管是信托型的，合伙型的还是公司型的管理人结构都可以，而且也必须由投资者和业界人士自由地去选择，法律规定的品种就是商品，立法本身就是社会的公信，法律作为公共产品应该允许投资人自由选择。这方面我个人觉得目前证券投资基金法有关于私募基金的组织形式和募集方式的规定应当写的更细一些，不是留待未来的行政法规和部门规章去规定。

　　我个人观察到一个现象，当立法者面临立法难点的时候，要采取一致行动绝对原则，争取各个部门都同意，如果一个不同意忍痛割掉，如果大的立法态度原则能写进来，但立法行为写不进去的时候，就在立法写一个模糊的规定，留待行政法规和部门规章去解释。但这样做后遗症很大，如果行政法规的起草这，包括国务院，部门规章的起草这在立法理念有冲突的情况下，他们有可能在起草下一部行政法规时做出与良好的行政法规相突出的规定，包括部门立法权力的扩张，对业界权利不当的侵夺，往往发生在部门规章而不是法律里，这一点我个人认为尤其值得我们注意。

　　而且有的时候能够通过事后救济的方式去解决的问题，我们尽量不通过事先的批准去进行，事后救济这种秋后算帐的方式也是降低法律执行成本的一种好的选择。

　　另外还有行业自律的问题。我欣慰地看到有这么多私募基金的投资公司和管理公司具有较高的素质。我个人觉得我们应当进一步加强业界的诚实守信，这种自律监管，最大的监管还是自律。未来我们证券投资基金法成立行业协会，社会团体，比如私募基金可以设一个行业协会，公募证券基金设一个行业协会，我个人觉得有助于实现我们行业自身的健康发展，自我教育，自我管理，自我监督，自我服务的前提还是自我约束。在这个问题上我们一定要汲取其它行业的教训。有的行业出现信任危机，行业信任和道德风险的时候，不敢正视自己存在的问题，反而对自己的行业做出不适当的反应，包括房地产行业曾经有过类似的问题，甚至餐饮行业也有类似的问题，包括自带酒水，旅游行业出台半天超过一个小时，加收半天或一天房费的行为，我个人认为都不是恰当的行业协会的做法。行业协会应当自觉地与投资者站到一起来。

　　提到行政监管，我个人觉得行政监管本身是一种服务，包括尊重型的服务，也包括行政引导，也包括市场准入，也包括行政给付，政府采购的方式采购有关的供应商提供的服务，本身也是对基金业发展的一种促进和推动。比如说投资于环保型产业的这些私募基金，我个人认为可以对环保公司在政府采购法的实施条例里规定，在同等情况下应当享受多少范围的优惠或折扣。现在在政府采购实践当中，对环保型、节能型、低碳型的产品在评标的时候根本就没有一致或能被广泛接受的优惠服务。

　　监管机构之争，私募基金究竟由谁监管，由证监会还是银监会？如果涉及到其它领域，是不是还有第三个机构。我个人认为，一龙治水往往是管不好的，多龙治水也很难有效果，经常说一个部门管不了，多个部门管不好，那么究竟还要不要明确监管机构。我个人认为，在这个问题上可不可以采取多龙治水的监管模式，涉及信托公司的，银监会可以参与监管，涉及其它领域的，证监会也可以从投资者保护的角度进行相应的行政监管。当然，行政监管未必一定是行政管制，我认为打造服务信的政府，监管的本质在服务那里。

　　最后理顺私募基金民事法律关系，委托人和受益人在自益信托关系里就是投资者，在信托公司要履行受托人的信托义务，承人之信，受人之托，纳人之财，诚实授信，勤勉尽责。银行的法律角色有时候作为发行人，也有时候作为受托人的角色。证券投资基金法，我认为规范阳光私募基金还有其它的法律作为后盾，一是信托法，二是合同法，三是侵权责任法。由于信托法是证券投资基金法的母法，是一般法。所以，在证券投资基金法没有做出规定的情况下，我们应当补充适用信托法。

　　另外，由于信托关系里涉及到的还有一些委托合同关系，而合同法对委托合同又做了详细的规定，对委托人与受托人的关系，虽然不是信托关系，但合同法也有现成的规定，也不需要我们证券投资基金法做出重复性的立法规定。

　　另外还涉及到侵权责任法，侵权责任法里的侵权人，包括私募股权里的受托人和投资管理人，投资咨询人。

　　刚才大家提到的关于夸大的虚假宣传，保顶的承诺，保底的条款究竟有没有法律效力？我有一个理念，凡是涉及代客理财的理念，凡是不违反公平原则的原则应当有效，超过的部分应当按照显示公平的原则予以合理酌减，但不能说保底条款绝对有效。对私募基金这种彻头彻尾的广告宣传和虚假信息披露，我个人觉得应当由受害的投资者要求损害赔偿，这个损害赔偿包括他所遭受的实际损失，这个实际损失的计算公式可以参照2009年3月9号最高人民法院关于虚假陈述里计算的相关公式。

　　证券投资基金法里还涉及到其它的问题，包括向从业人员买卖证券的问题，这主要是回应“老鼠仓”的顾虑而推出的立法政策，这关键在于申报、审查、处置有没有力度，能不能在员工内心成长建立起来。

　　员工持股计划对调动广大职工的积极性，增强基金管理公司增加员工的向心力有巨大的作用。我在一公司做独立董事的时候经常谈到跳槽的问题，我们经常提出来，要待遇留人，感情留人，文化留人，其实股权留人也很重要。在这方面基金管理公司还没有做这方面的探索。

　　如果证券投资基金法被通过的话，将有助于公司内部的员工关系，理顺劳资关系，提高基金管理公司在管理基金方面的经营业绩。

　　由于时间关系，我先说到这里，最后祝我们阳光私募基金长命百岁，茁壮成长。谢谢大家！

　　主持人姚振山：谢谢刘教授。有一个问题，刚才提到适度监管，我看到几位嘉宾都提到了，但因为朱主任因为身份关系说的比较虚，您能不能说的实在一点，举几条，怎么叫适度监管，这个“适度”到底是个什么意思？

　　刘俊海：我认为包括政府的行政权理顺契约自由，让市场觉得政府有形的手尽量不要去干预它。第二个适度的意思是一定要强调法制的监管，执行职权法定，证据充分的原则，避免政府在执法过程中滥用行政权和执法权的担忧。第三，监管本身是为了推动市场的发展，我个人觉得除了刚才您对周主席讲到的八个字之外我认为应当还要加四个字：诚信、创新，加上之前的八个字，我认为才是比较好的法制监管理念。

　　主持人姚振山：您认为现在监管部门做得不好的，越权的，对私募投资基金监管或者证券投资基金监管做得不好的，批评批评它。

　　刘俊海：对私募基金投资方式理念和非法投资界定问题，在浙江一带把握得不太好，有的就以刑事责任来追究当事人的犯罪责任。好在浙江省高级人民法院意识到这个问题，就出了当地的司法解释，凡是向亲朋好友募集资金的不算非法集资，这毕竟属于地方性的司法解释，我认为有必要上升到私募投资基金法，这样司法权力和公法权力才不会被滥用。

　　主持人姚振山：法院老说我们不懂法，其实是他们不懂基金。是这个意思吧。时间关系，刘教授关于详细的法律条文解释，会后大家有问题还可以跟他交流一下。